Woorden als “moderne slavernij”, “wildwest” en “goedkope kinderopvang” domineerden de krantenkoppen. Maar zoals zo vaak gebeurt in juridische discussies, is de werkelijkheid vaak genuanceerder dan de slogans. Want achter de actualiteit schuilt een veel fundamentelere vraag: wat is een au pair juridisch gezien? En misschien nog belangrijker: komt die juridische kwalificatie vandaag nog overeen met de maatschappelijke realiteit?

Wat zegt de wet?

Volgens de Belgische regelgeving is een au pair geen werknemer. Een au pair neemt deel aan een systeem van culturele uitwisseling waarbij een jongere gedurende een beperkte periode verblijft bij een gastgezin om kennis te maken met de taal, cultuur en samenleving van het gastland. Op federaal niveau worden de verblijfsrechtelijke aspecten geregeld door de omzendbrieven van de Dienst Vreemdelingenzaken (DVZ); de au pair valt daardoor buiten het toepassingsgebied van de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978.

Juridisch steunt het au-pairsysteem op drie cumulatieve voorwaarden die het onderscheiden van een gewone arbeidsrelatie: (1) verplichte inwoning bij het gastgezin en volwaardige integratie in het gezinsleven, (2) beperkte taken die gericht zijn op wederzijdse culturele uitwisseling, en (3) het ontvangen van zakgeld in plaats van loon in de zin van de Loonbeschermingswet van 12 april 1965. Die voorwaarden zijn geen formaliteiten. Ze vormen precies het juridische fundament waarop het systeem steunt. Een werknemer krijgt een badge. Een au pair krijgt een huissleutel. Juridisch maakt dat een wereld van verschil.

Waarom is inwoning zo belangrijk?

Het verplichte inwonen is wellicht het meest fundamentele onderscheid tussen een au pair en een werknemer. Een nanny komt werken en gaat naar huis. Een au pair woont bij het gezin. De wetgever vertrekt vanuit het idee dat culturele integratie enkel mogelijk is wanneer de jongere daadwerkelijk deelneemt aan het dagelijkse gezinsleven. Precies daarom ontvangt een au pair geen gewoon loon, maar kost en inwoning, aangevuld met zakgeld. Het onderscheid is niet louter semantisch: het heeft directe gevolgen voor de toepasselijkheid van de sociale zekerheidswetgeving, de arbeidsreglementering en de fiscale behandeling van de vergoeding.

Een au pair deelt de ontbijttafel. Een werknemer deelt de werkvloer. Net daar begint het onderscheid.

Hoe werkt het systeem in de praktijk?

Veel gastgezinnen kiezen voor een au pair omdat zij hun kinderen in contact willen brengen met een andere taal, een internationale ervaring binnen het gezin willen creëren en culturele uitwisseling belangrijk vinden.

Een au pair mag in België maximaal 4 uur per dag helpen en maximaal 20 uur per week activiteiten verrichten voor het gastgezin. Daarnaast ontvangt een au pair minstens 450 euro zakgeld per maand, bovenop kost en inwoning, een eigen kamer, ziekteverzekering en andere wettelijke verplichtingen die op het gastgezin rusten.

Een au pair ontvangt geen loon, maar zakgeld. De juridische vraag is echter niet hoe we het noemen, maar waarvoor het wordt betaald. Wanneer een au pair evolueert naar voltijdse kinderopvang, structureel huishoudelijk werk verricht dat de overeengekomen taken overschrijdt, en dus evolueert naar een inwonende nanny of huisbediende als een goedkope arbeidskracht, rijst de vraag of men nog wel over culturele uitwisseling spreekt. Indicaties die kunnen wijzen op een verkapte arbeidsrelatie zijn onder meer: vaste uurroosters die de wettelijke grens van 20 uur per week structureel overschrijden, taken die losstaan van het gezinsleven in de strikte zin, het ontbreken van authentieke culturele uitwisselingselementen, en de feitelijke vervanging van professioneel kinderverzorgingspersoneel.

De wet schreef een verhaal van culturele uitwisseling. De praktijk voegde soms een paar extra hoofdstukken toe. Misschien is de vraag niet of een au pair werkt. Natuurlijk werkt een au pair. De echte vraag is: wanneer blijft ondersteuning binnen een gezin een onderdeel van culturele uitwisseling, en wanneer wordt zij juridisch beschouwd als arbeid?

Misschien is de realiteit minder zwart-wit

Misbruik moet worden aangepakt. Maar niet elk gastgezin dat kiest voor een au pair zoekt goedkope arbeid. En niet elke au pair komt naar België om te werken. Veel jongeren uit Australië, Nieuw-Zeeland, Canada en de Verenigde Staten kiezen bewust voor een verblijf in Europa om een taal te leren, een andere cultuur te ontdekken, internationale ervaring op te doen en zelfstandiger te worden in het kader van een wettelijk geregeld verblijfsstatuut als “working-holiday”. Als het systeem van de au pair toch op de schop zou moeten, kan dit eventueel een volwaardig alternatief zijn.

De rol van bemiddelaars: neutrale tussenpersoon of poortwachter?

Het bureau brengt niet alleen vraag en aanbod samen. Het werft kandidaat-au pairs aan, screent gastgezinnen, begeleidt de matching, verstrekt informatie over de toepasselijke regelgeving en begeleidt verblijfs- en administratieve formaliteiten. De bemiddelaar bevindt zich dus in een unieke positie tussen de au pair en het gastgezin.

Wie matches maakt, creëert ook verwachtingen.

Au-pairbureaus die actief zijn in het Vlaamse Gewest vallen in beginsel onder het toepassingsgebied van het Decreet van 10 december 2010 betreffende de private arbeidsbemiddeling (BS 29 december 2010; inwerkingtreding 1 januari 2011), zoals nadien gewijzigd door het Decreet van 13 juli 2012, en het Besluit van de Vlaamse Regering van 10 december 2010 tot uitvoering van dat decreet. Dit geldt ook voor bureaus die niet in Vlaanderen gevestigd zijn maar er wel actief zijn (art. 4 Decreet). Het Decreet bevat geen specifieke uitzondering voor au-pairbemiddeling, zodat een au-pairbureau in beginsel aan alle voorwaarden van het Decreet is onderworpen — waaronder het verbod om onder welke vorm ook een vergoeding te vragen van de au pair zelf (art. 5, 9° Decreet).

Van culturele uitwisseling naar economische dienstverlening?

Niet wat men zegt. Maar wat men verkoopt. Wie culturele uitwisseling verkoopt als kinderopvang, moet niet verbaasd zijn wanneer inspectiediensten vragen beginnen te stellen. Het is nu net de taak van inspectiediensten de waarachtigheid van het au-pair systeem en de naleving van alle wettelijke bepalingen na te gaan. Deze inspectiediensten beschikken trouwens over de meest uitgebreide controlebevoegdheid: Het gastgezin moet zich voorafgaand aan de goedkeuring van de activiteiten van de au-pair schriftelijk akkoord verklaren met een toegang tot de woning door de toezichthoudende ambtenaren. Daarmee wordt de grondwettelijke onschendbaarheid van de woning (art. 15 en 22 GW) niet afgeschaft, maar het gastgezin verleent op voorhand een geïnformeerde toestemming in een wettelijk geregeld kader.

Kan een bemiddelaar aansprakelijk zijn?

Op het eerste gezicht lijkt het antwoord eenvoudig. Een au-pairbureau is geen werkgever. Het betaalt geen loon. Het oefent geen werkgeversgezag uit. Maar zo eenvoudig is het vandaag niet meer. Moderne bemiddelaars doen veel meer dan louter vraag en aanbod samenbrengen. Zij rekruteren kandidaten in het buitenland, screenen gastgezinnen, begeleiden administratieve procedures, adviseren over regelgeving en promoten het systeem actief op de markt. Wanneer houdt bemiddelen op en begint faciliteren? Wie is juridisch werkgever? maakt steeds vaker plaats voor de vraag: wie heeft deze situatie mogelijk gemaakt?

Van professionele spelers wordt steeds meer verwacht dat zij correcte informatie verstrekken, regelgeving kennen en signalen van misbruik ernstig nemen. Wie zichzelf presenteert als expert, zal steeds moeilijker kunnen uitleggen waarom hij niets wist.

De bijzondere verantwoordelijkheid van de bemiddelaar bij arbeidsmigratie

Het au-pairsysteem is per definitie een systeem van internationale mobiliteit. De au pair is doorgaans een buitenlandse jongere die afhankelijk is van het gastgezin voor haar verblijfsrecht, haar huisvesting en haar dagelijkse levensomstandigheden. Die afhankelijkheidsverhouding maakt haar structureel kwetsbaar — en vergroot daarmee de juridische verantwoordelijkheid van de professionele bemiddelaar die de relatie tot stand brengt.

Artikel 5, 11° van het Decreet van 10 december 2010 bepaalt uitdrukkelijk dat een bureau slechts mag bemiddelen voor werknemers van vreemde nationaliteit voor zover de reglementering betreffende de tewerkstelling van buitenlandse werknemers wordt nageleefd. Een bureau dat kandidaat-au pairs rekruteert buiten de Europese Economische Ruimte zonder de toepasselijke verblijfs- en arbeidsrechtelijke vereisten te verifiëren, handelt in strijd met die bepaling en stelt zich bloot aan een heel arsenaal van strafrechtelijke en bestuursrechtelijke sancties van hoofdstuk 5 van het Decreet — waaronder gevangenisstraffen van 6 maanden tot 3 jaar bij exploitatie zonder erkenning (art. 24/1 Decreet) en een verdubbeling van de straf bij herhaling (art. 25 Decreet).

Wanneer culturele uitwisseling feitelijk overgaat in arbeidsmigratie — doordat de au pair structureel als arbeidskracht wordt ingezet —, kan de bemiddelaar bovendien strafrechtelijk worden vervolgd op grond van de federale mensenhandel wetgeving (art. 433quinquies e.v. Strafwetboek), in het bijzonder wanneer gebruik wordt gemaakt van de kwetsbare positie van de betrokkene.

Naast de uitdrukkelijke wettelijke verplichtingen rust op de professionele bemiddelaar een algemene zorgplicht die verder reikt dan formele naleving. Die zorgplicht omvat minstens: het actief screenen van gastgezinnen op naleving van de wettelijke voorwaarden, het correct informeren van de kandidaat-au pair vóór de afreis over haar rechten en de beschikbare klachtenprocedures, en het ernstig nemen en opvolgen van signalen van misbruik. Wie die zorgplicht niet nakomt, kan burgerrechtelijk aansprakelijk worden gesteld voor de schade die de au pair als gevolg daarvan lijdt — ook zonder dat er een formele arbeidsovereenkomst bestaat.

De bemiddelaar is geen neutrale postbode meer. Hij is een poortwachter, met alle verantwoordelijkheid die daarbij hoort.

Beschermen zonder demoniseren

De uitdaging bestaat erin misbruik aan te pakken zonder een volledig systeem van culturele uitwisseling te reduceren tot een verhaal van uitbuiting. Elke sector heeft rotte appels. De vraag is of je daarom de boom moet omhakken. Wie culturele uitwisseling verkoopt als kinderopvang, moet niet verbaasd zijn wanneer inspectiediensten vragen beginnen te stellen. En wie een systeem beoordeelt op zijn misbruiken, moet opletten dat hij niet meer kapotmaakt dan hij probeert te beschermen. En precies daar zal de toekomst van het au-pairsysteem worden bepaald.

Andy Matthijs
A:M Lawyers